2.辅助性原则对于义务性介入的要求 警察的义务性介入立足于对个人权利的保护，从而与民事诉讼、仲裁等私法上的权利救济渠道存在功能交叠。

当然，由于本文提倡实质法典化，并非将党内法规或党内规范性文件直接进行汇编，而是经过调适与整合，使党内法规或党内规范性文件对国家法体系秩序发挥好正向影响。因此，监察法典的建构过程中应当尽可能地避免出现不确定性与模糊性的规范，从而细化与分化监察权，约束监察权的裁量空间，使公民基本权利得到保障。

因此，监察法典的基本框架也适宜采取总—分结构。正如《监察法》第1条将立法目的定位为加强对所有行使公权力的公职人员的监督，《监察法》第3条将监察机关定位为行使国家监察职能的专责机关。（二）监察法法典化的规范基础具备 判断某一领域法律是否到了法典化的恰当时机，最为直观的依据便是作为法典编纂规范来源的相关法律是否初具规模、初成体系。这与《民法典》所采取的两步走策略有明显差别。在修正条件方面，应当确保修正行为不会引发监察法典的体系变动。

其次，监察法作为公法，重点在于对监察权力的授权与约束，从而使监察权在法治轨道上运作，因此相关规则必须通过成文法予以明确。法典作为立法的高级形态，是法治中国建设的重要任务，《法治中国建设规划（2020—2025年）》中即指出：对某一领域有多部法律的，条件成熟时进行法典编纂。但在反对者眼中，打破宪法封闭性会影响宪法的至上性，开放宪法渊源不仅无法带来上升，反而会导致宪法典的下降，也就是宪法被泛化和稀释。

实质性正当程序（substantive due process）则是为宪法典外内容打开宪法之门最常见也最具争议的一把钥匙。假设某国宪法正文只有三条，绝大多数人会认为这部宪法典应该是不够用的。[30]同为宪法解释机构，与法国和德国相比，美国最高法院每年处理的案件数量的确偏少。这使对两者的讨论前所未有地具有实践性和现实感。

第一次浪潮和洛克纳时代或已成为永不翻案的铁案，但第二次浪潮和堕胎直到今天仍然是美国社会最具撕裂性的议题。作为宪法解释和司法审查建立最早也最活跃的国家，一些宪法解释普遍具有的问题和风险或许在美国会暴露得更早、更充分。

对自由派来说，宪法解释已经失守，只有通过宪法渊源来对抗宪法解释。美国宪法上的两次门户大开——洛克纳时代和罗伊案——之所以备受争议，重要原因就是一些宪法中没有的内容打着权利的旗号进入宪法。这些条款包括：第一条第八款必要和适当条款、第九修正案、第十修正案、联邦最高条款、宪法序言以及麦克洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）。在一定程度上，随着社会分化和政治极化，美国陷入最重要问题都无法通过修宪，能通过修宪的都不是最重要问题的境地，修宪几乎成了不可能完成的任务。

可以粗略地说，宪法研究的对象主要是权力（power）和权利（right）。在一定程度上，每一次解释都可能是一次消耗和伤害。回到只有三条条文宪法典的例子，假设目前存在内容X，它极其重要但并没有被写在宪法典的三条之中。我们需要穿透概念层面的名进入功能层面的实，才会发现那些没有被导入宪法渊源的争论最终去向哪里。

对成文宪法国家来说，狭义上的宪法（constitutional law）——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。说通俗些，就是尽可能避免通过宪法解释夹带私货。

换成我国宪法上的表述，即国家机构和公民基本权利。反观宪法渊源，比如在美国，各有一方分别主张华盛顿告别演说和华盛顿第一次就职演说应成为宪法渊源，或者一方主张《1964年民权法》是宪法性法律而另一方支持《爱国者法案》，显然不存在能够定分止争或定分不止争的权威机构和机制。

具体到宪法，如果说开放宪法渊源会导致宪法门户大开的话，宪法解释则可以把能够引入的宪法外的因素和内容控制在最低或合理区间。而在我国，自2018年以来全国人大每年收到制定机关备案的行政法规、地方性法规、司法解释分别为1238件（2018年）、1485件（2019年）和1310件（2020年），收到公民和组织的审查建议则分别为4578件（2018年）和5146件（2020年）。扩大宪法渊源貌似是把宪法典之外的内容上升成宪法。权力式宪法外内容虽然没有写入宪法典，但事关国家的制度、机构和规制，比如主流宪法学教科书中常作为宪法惯例提及的两会期间政协列席人大会议、修宪须经党中央批准[32]以及强世功教授提炼出的包括三位一体在内的不成文宪法[33]。[2]与多数研究不同，本文不再直接卷入宪法渊源与宪法效力和形式的异同、立法立场和司法立场、法的创制与法的适用等争论，同时也不打算上溯至宪法和法的渊源等上位概念。在国会通过的成千上万的法律中，艾斯克里奇等人认为《1964年民权法》（The Civil Rights Act of 1964）就是一部超级立法。

站在实然的角度，宪法渊源的另一缺陷是现实中其实不存在认定宪法渊源的正式机制。不仅如此，自由派之前注入宪法的内容（尤其是沃伦法院和伯格法院的判决），甚至被逐渐清除出宪法。

况且在现实中，在修宪外也并不存在从前端开放和认定宪法渊源的正式机制。首先，如果说成文宪法国家大多不存在修宪之外册封宪法渊源的正式机制，但很多国家都存在宪法解释的正式机制。

涉及制度、机构和规则的权力式宪法外内容尚可以从传统、实践等相对有形的东西中寻找和确认，权利式宪法外内容却显得抽象和无根，也更容易引发基本价值间的冲突。如果要将X引入宪法，宪法渊源的做法是寻找含有X的甲，然后把甲纳入宪法渊源。

就像美国等一些国家所体现的，有权进行宪法解释的机构每一次处理涉及基本权利冲突或重大政策合宪性议题时，都很难做到让所有人（甚至多数人）满意。在此意义上，将宪法渊源限定为宪法典（包含宪法修正案）是比较合理的。2018年全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，并被赋予推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。宪法解释并不必然保证封闭性和规范性。

一方面，由于不存在正式的认定制度，某一内容除非能够通过修宪进入宪法，否则对它的讨论不管多么热烈，都只是纸上谈兵。更具体些，主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容，而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。

（3）宪法解释（constitutional interpretation），假如宪法典仅有的三个条款留出足够空间，理论上也可以通过宪法解释部分地实现补充和扩大。国内近年有关宪法渊源的讨论中日益强调实践性，功能替代的视角可视作在此方向上的一种推进与尝试。

通过扩大宪法渊源来引入宪法典外内容在应然和实然上都存在一些问题。在这一过程中，他们既做加法又做减法。

很显然，做加法是希望引入他们认可的宪法渊源，做减法则是希望删掉他们不想要的。从功能替代的视角出发，宪法渊源和宪法解释都只是引入宪法典外内容的一种途径。因此，宪法渊源和宪法解释作为韦伯所说的理想型，分别代表着一前一后两种引入宪法典外内容的进路。各方围绕修宪当然会产生博弈，但由于宪法对修宪有明文规定，各种利益和力量基本会被纳入宪法本身所规定的轨道。

不少学者通过为宪法渊源瘦身，将宪法解释、宪法惯例、宪法性法律和国际条约中的一个或几个排除出宪法渊源。与之相对，宪法解释则首先锁定前端，然后通过解释在后端释放空间。

然而，如果就此得出美国学界不关心宪法渊源的结论却也过于简单。另一方面，控则要求尽量减少宪法解释可能出现的问题，特别是其他国家已经暴露的问题。

宪法解释相对于宪法渊源的另一优势是不会破坏宪法的封闭性。如果不考虑重新制宪，有三种主要方法来应对宪法典不够用：（1）修改宪法，即通过修宪增加新的条文和内容。